「小罐茶」未来将会变成公用名？

     “小罐茶”是通用语吗？是公用名词？不能独家占用吗？

    作为近年来茶产品领域的新兴品牌，“小罐茶”的知名度与市场份额如今正快速增长。然而，就在“小罐茶”这一品牌如日中天之时，2018年1月，有申请人针对第16791551号「小罐茶XIAOGUANTEA」商标向国家知识产权局提出无效宣告请求。消息传出，一时引起了知识产权行业乃至社会各界的广泛关注与讨论。2019年6月17日，国家知识产权局发布商标无效宣告请求裁定书，认为申请人的无效宣告理由不成立，对第16791551号「小罐茶XIAOGUANTEA」商标予以维持。

        近日，中国人民大学法学院刘春田教授接受专访，对这次“小罐茶”无效宣告请求及裁决，作了深入细致的解读，同时谈了他对商标法理、品牌经营、创新创造的独到理解。可谓“循理释法，正本清源”。

        首先要弄清楚，所有商标、通用名称、专用名称等一切用以描述事物的符号元素，包活文字、线条、色彩、声音无一不是来自公有领域。商标、通用名称、专用名称都是利用公共元素作出新的组合的结果。通用名称通常是指描述某一类事物的统称，比如：绿茶、淡水、淡江、长城、白酒等，这些属于公有领域的称谓，大家随便用，不可以被私权化。但是，公共领域的事物作为元素之一，和其它的要素一起，经过重新配置，形成一个前所未有的新组合，也可以成为私权对象的要素。比如：将某些公有领域的术语和特定的商品结合也可以用作商标，“长城”这个原本出自公共领域的术语和出自某商家某品种葡萄酒相结合，该术语以“借喻”的方式在特定领域就被私权化了，就成为商标。“淡江”原本是台湾地名，被一所大学使用组合为“淡江大学”，也成为商业标记，因而排除了其他人再将“长城”用于葡萄酒，再把“淡江”用于其他大学的可能。但除此领域之外，该商家无权禁止“长城”的其他使用。当然，当“长城”商标具备了相当的知名度，成为所谓的“驰名商标”时，又当别论。

        在商标领域，地理标记就属于一种专有名称，比如“金华火腿”、“乐陵小枣”、“鄂尔多斯羊绒”，是基于地利因素和工艺因素的结合而形成的一类产品的专有名称，该名称的权利属于同类产品的商家集体所有。也是私权对象，但它的私权主体不是一个人，而是一个团体。“小罐茶”显然不是通用名称，小罐茶卖的是茶，茶没有型号，“小罐”也不是茶产品的型号，说它是一个通用名称这是不成立的，不论法定的、约定的都不是。茶当中并没有“小罐”这种品类，只有红茶、绿茶、黑茶、白茶这种品类，以及根据产地对茶进行限定，比如人们通常认为武夷山的特产是红茶，云南特产是老树茶，所以，小罐茶不是任何一种描述茶的通用名称。所谓“通用”，是指用来描述事物的本质和范围的没有限制条件的一般名称。比如说水，这是个通用名称，蒸馏水、矿泉水同理。包括油、酒这些，才是真正意义上的通用名称。

        其次，“小罐”也不是茶产品包装的型号、标准，更非包装物的通用名称。这一结论，并非出于个人好恶，不是主观标准，而是客观标准。因此，称“小罐茶”是通用名称，无论指的是茶，还是其包装，都很难被认同。

    “小、罐、茶”这三个字每一个单字都是有的，但“小罐茶”是没有的，这就是辩证法，从有到无，从无到有。原来没有，经过拣选和组合，就变成有了。而这个从无到有，是经人搭配而成，这就是创造。有关这方面的认识，我们在商标理论、知识产权理论中还欠缺研究。

    如前所述，我们所有的标记，都是从已有的知识中经过选择，再经过搭配，排列组合出来的。凡是组合而成的“形式”、“长相”只要是前所未有，就是创新，比如：S、O、N、Y是英文固有字母，属于公共知识，但是从来没有人把它们搭配成“SONY”这个模样，日本人组合出来，就是一个创新，再把它用来标记电器产品，又是一重创新。这样一种用法，于公于私，不侵害任何人的固有利益，由SONY加电器这种表达所圈出来的“一亩三分地”的范围内，就成了私权的对象了，商业习惯和法律承认并尊重这种约定俗成的行为的正当性。

    人类社会所有的商标都是用已有的东西创造出来的，这是规律，“小罐茶”也是如此。小、罐、茶，这三个字，古已有之，是成千上万个固有汉字中现成的，属公共资源。但是单单把这三个字“拎”出来，作出“小罐茶”这样子的排列组合构成一个“形式”、“符号”，则是前所没有的。而这个符号和特定产品茶结合在一块，又完成一个产品与符号的新一重组合，实现了产品到商品、以及符号到商标的嬗变，是二度创造。从产品到商品，从符号到标记，也是从无到有，都是“质变”。人为的“质变”就是创新。这是创新的规律，创新就是资源配置、就是追求要素的新组合，一切创新都是资源配置，就这么简单。可见，“小罐茶”这种三个字的表达是配置的结果，描述的结果，它不是仅凭眼睛从现有知识找来的，不是搜索的结果，而是凭心力得来，是思索设计的结果。是“心得”，不是“眼得”，是创造，不是复制。对于创新，市场自然接纳，法律理当保护。

   “小罐茶”这个商标的存在有三个理由。

    第一、是实体的正义性，它的出现，与现存的经济、社会、政治、文化、宗教、法律秩序没有冲突，它和现存各种秩序之间的关系，无论于公于私都是“友好的”、“融洽的”、“和谐的”。

    第二、是法律程序的合法性——它经过了申请、审查、公告、注册等法定程序，法律上没有瑕疵。

    第三、是经济实践的合理性——它在市场上存在了好几年，当初它作为一个鹤立鸡群的崭新事物进入市场时，市场友好的接纳了它，它“如鱼得水”，和谐地融入了市场，成为了市场的一部分。企业把“小罐茶”作为商业工具，在为自己创造财富的同时，也增加了社会财富总量，“小罐茶”商标自身作为财产，已经成为企业以及社会财产增量的一部分。这份财产，既不是取自公有领域，也不是损害他人获得。这于己、于国家、于社会、于产业，“小罐茶”都是一个正面的建设性的品牌。

    人类生活来自创新，创新就是提供新的生活方式的行为。“小罐茶”的出现，新增了一种生活方式，这种新生活方式和原有的生活方式融为一体，既增加了财富又不侵犯任何人的利益，合乎自然法则与经济规律，这就是经济实践上的合理性。法律上的合法性、正当性与经济上的合理性，使“小罐茶”能够合乎理性地成为现实良性生活的一部分，而不是现实生活的痈疽。司法正是从这种理性的而非任性的认识和判断出发做出判断的，因而是可预期的。法律出自理性，服务实践，法律如果和理性相冲突的话，法律要服从理性、尊重实践。目前，法律、理性和实践是一致的——市场认可了“小罐茶”商标，这是市场规律使然、人性使然。

    首先应当说清楚，根据商标法，“不良影响”仅涉及某些特定敏感领域，不可以被滥用。从法律以及实践看，出于公允的判断，“小罐茶”看不出有不良影响。问题不在于有这样的质疑，而在于透过这种质疑，去思考、分析出现这种质疑的原因和社会背景，去挖掘这类现象背后的人性，甚至国民性。

    一个诚实的企业，比如“小罐茶”公司，当你经过艰苦的创新、生存、经营、开拓、耕耘之后，尤其是经过了马克思所说的“惊险的一跃”，架起供求之间的桥梁，开始收获时，也就是说只要你打着“小罐茶”商标这个招牌，可以获得相应的回报了，就有人觊觎你的成果了。它们没有点灯熬油的千锤百炼，没有漫卷诗书的妙手偶得，没有殚心竭虑的巧思营销，也没有心惊肉跳的等待市场认可，它们“徒见金，不见人”，无论如何也要“搭车”、“蹭饭”、“共享”，试图从中分得一杯羹。否则，你就是“吃独食”，千方百计坏你的事，“通用名称”、“不良影响”只是坏你事情的手段。从中，我们可以看到背后他们不努力、不公平、不诚信的人格，以及胸怀非分的性情。

    古人有云：“君子不饮盗泉之水”，“廉者不食嗟来之食”。为商之道，就是为人之道。走入现代社会大门的国人，应当不时回头看看祖先的教导。

    商标是商业的标记。标记就是个记号，商标是不问含义的。成功的标记没有含义，“SONY”“柯达”是什么意思呢？最成功的标记就是让人对它的含义没有任何可思考、联想的余地，一眼就看上去，它什么都不是，只让人和它所指向的商品对号入座。把原本有特定含义的术语，张冠李戴用作标记，把原本“风马牛”不相及的事物联系在一起，经过成功的商业运营后，抹杀了该术语原来的描述性含义，也可以很成功，比如说“苹果”手机，谁会拿他和水果联系起来？

    对于商标，理念上一定要只考虑其标记性而不是描述性。什么是标记性？我创造了一个符号、一个形式，跟别人不一样、有区别，就是标记性。一个符号和一个产品结合后就变成商标了，由它自身变身为商业的附属物，商为本，符号为“标”。符号和商标就是标和本的关系。商标好，一定是源于商品好，包括商业营销好，设计得好的商标很多，但起决定性作用的还是商品。

    小罐茶为什么生意做得好？不只在于其符号的设计，关键更在于其技术和产品结合而产生的商品。其次，是经营的投入，是为商之道，这其中的甘苦，是外人所不能体会的。商品是“本”，是第一性，“标”是第二性，只有第一性的东西能“拿”住人还不行，还要有绝不可少的富含创造性的高明、多元的商业营销手段，才会使商品被人认可。商业营销是一个帝国，是个极其复杂的系统的社会活动，是产业链的极其关键的环节，跨过这一环节，商品才会形成市场，“标”才随之有价值，商品、营销的价值都汇集到商标上。像可口可乐，即使设备厂房全毁，单拿着这个商标，也能酬到贷款、恢复元气，这就是“标”有独立价值的体现。从无到有是一个质变，创新是一个质变，劳动是一个量变。

    可见，好的商标不问出身，而在于如何经营，无论原创商标，还是“借喻”商标，做到后来，拼的都是产品和经营，商品的质量和营销水平是创造好的商标的唯一途径。可见，商标做为财产，其价值来自产品质量、营销策略、营销手段、交易桥梁，而这些因素，全部来自智力，来自创造，无一来自劳动，正因为如此，我们把商标归入知识产权。

   “小罐茶”作为商标，是新生事物，在成长过程中，不会一帆风顺，企业一方面要踏踏实实，一步一个脚印的走好自己的路，每一个环节都不要轻忽，要坚守法治、如履薄冰，保护好自己。即便有朝一日做大做强了，也要谦虚谨慎、坚守理性。

    另一方面，也要不断的清除路上的障碍，在市场上时时防范侵害者。应当保持高度警惕，对侵权行为，无论是心怀叵测的觊觎者，还是懵懵懂懂的“意外”闯入者，都不可轻视、不可大意，要把任何侵权事物都果断的扼杀在萌芽状态，甚至都别让它进摇篮。即便顺利发展，企业也不能坐拥已有的市场优势而忽视保护，更不要对侵权现象等着“杀肥”。

    商标是企业外部形象，也是商品的市场保障系统，商标保护是一个系统工程，企业在此过程中不要忽视任何细节，不要放过任何小鱼小虾，如果发生侵权现象，提倡“杀鸡用牛刀”。

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